刑法埋藏了哪些“雷”在企业高管身边？（下）

小编在上篇为大家介绍了企业高管易犯的三个经济犯罪，本篇小编继续为大家介绍以下几种经济犯罪：

非法吸收公众存款罪及集资诈骗罪

不具有银行资质而向社会不特定的公众集资，属于违法犯罪行为，即我们通常所说的“非法集资”。非法集资主要涉及两个罪名：一个是非法吸收公众存款罪，另一个是集资诈骗罪。

无证照资质而经营银行业务的，就会触犯非法吸收公众存款罪。非法吸收公众存款的行为五花八门，如通过预付款购买会员卡、转让虚假股权销售虚假债券、物业分割、电子交易等方式集资，都有可能触犯该罪名。如果是通过集资的形式进行诈骗，集资回来的钱款自始至终都不打算归还的，则构成集资诈骗罪。

非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的相同点在于，二者都是向不特定的公众集资且数额较大，行为上都扰乱了国家的金融体系、金融秩序；两罪的不同点在于，前罪的资金是真正用于生产经营，无抽逃及资金被用于其他地方且无法归还的情况，而后罪的资金则并非用于真正的生产，集资人通过欺骗的手段筹钱。非法吸收公众存款罪的刑期相对于集资诈骗罪的刑期要轻，主要是因为集资诈骗罪有诈骗的成分在里面。

在一般的经济活动中，公司及相关负责人容易触犯的罪名是集资诈骗罪，为了能够更有效地吸收公众资金，公司往往会以投资一个项目或购买一件货物等为由吸收资金，一旦项目等无法顺利运作或者属于虚假欺骗的情况，就会触犯集资诈骗罪。2009年至2012年轰动社会的“吴英案”中浙江女企业家吴英被法院认定在2005年至2007年向社会公众非法集资7亿多元。据了解，公安机关开始是以涉嫌非法吸收公众存款罪将吴英刑事拘留，随后经过调查认为吴英在集资过程中有诈骗的情节，因此最终吴英被控犯集资诈骗罪，被法院终审判决死缓。另外还有2013年的“曾成杰案”，曾成杰最终也以集资诈骗罪被判处死刑。

以案说法

1.设立空壳公司向不特定的公众集资骗取金钱的构成集资诈骗罪

李某是某钢琴厂的董事长，因生产资金不足，委派儿子到广州开办分公司，并招聘业务员到广州市区各公因景区等向不特定的公众筹集资金。公司与他人签订投资合同，约定年利率为23%，利息按月返还。2008年9月至2010年5月，共向150人筹集了资金13134000元。随后，李某并没有完全将筹集来的资金用于公司的钢琴生产，而是将一部分用于向业务员支付提成和向公众返利，剩下的大部分则被李某的儿子挥霍。

2010年6月，公司因无法按照投资合同的约定进行返利而人去楼空，150位投资人共计收到1548500元的回报，损失11585500元，于是报案称自己受骗。2010年9月，李某被公安机关抓获。后据公安机关调查，李某的钢琴厂早在2008年便部分停产了，效益一直很差。

2.向特定对象筹集资金的，不属于非法集资

2002年至2007年，贾某某在担任某厂厂长期间，为维持该厂生产经营以高额利息向自己的亲友、工厂员工及员工家属等20人高息借款共计人民币1077万余元。造成损失共计人民币429万余元。贾某某认为其借款的行为不构成犯罪，自己只是因为工厂资金困难，向员工及家属借钱，属于民间借贷，不构成犯罪。

律师评析

无论是非法吸收公众存款，抑或集资诈骗，两种犯罪行为的共同特征即是行为人向社会上不特定的公众吸收资金，没有向不特定的社会公众募集资金的，不构成上述两种罪名。

贾某某代表的某厂吸收存款的形式有两种：一是在本单位内部向职工借款，二是通过贾某某本人、贾某某的亲友、单位职工介绍向该厂有业务关系的人借款，这些人虽不是该厂职工，但与该厂的职工或厂方有关系，属于特定的人。且该案目前没有关于该厂通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传的形式借款的证据

另外，贾某某在向他人募集资金的时候，也没有采取欺诈的方式骗取资金。因此，贾某某的行为不属于非法集资，不构成非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪。

风险提示

经济不景气的时候，中小企业贷款更是困难，因此不少公司都在集资，有的甚至还公开进行，一旦日后生产资金链断开，这种向公众融资的行为就有可能触犯非法集资的罪名。民间熟人之间的高利息借贷不构成犯罪，公司之间正常业务活动中所产生的互相拆借问题也不构成犯罪，但是向社会公众集资就属非法，一旦事发，很可能发展为群体性、敏感性的案件。

挪用资金罪

公司、企业或其他单位的工作人员,如利用职务之便将公司的资金擅自取出供自己或他人使用,如果超过三个月不归还,或者没超过三个月但是擅自取出的资金用于营利或进行非法活动,当涉及金额较大时,会触犯刑法上的挪用资金罪。

挪用资金罪与职务侵占罪有哪些区别?相对于职务侵占,挪用资金的行为只是暂时地使用公司的资金,行为人的行为以及相关证据可以证明行为人挪用公司的资金的确有归还的意图。挪用资金罪在法律上并不需要行为人对公司的资金有非法占有的意图,而职务侵占罪则相反。一般情况下，行为人有无非法占有的目的,从犯罪手段上会有所表现。前者一般不采用掩盖本单位资金被挪用的手段,而后者往往为了不被发现,要采取伪造单据、作虚假平账、销毁账目等财务手段,以掩盖侵占的事实。

另外,针对一些公司在注册成立的过程中,在领取营业执照前,公司的股东将公司的注册资金以及存入银行用于开办公司的经费挪出另作他用的行为,最高人民检察院认为同样也触犯了挪用资金罪。《最高人民检察院关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用法律问题的批复》指出:“筹建公司的工作人员在公司登记注册前,利用职务上的便利,挪用准备设立的公司在银行开设的临时账户上的资金,归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,应当根据刑法第二百七十二条(即挪用资金罪)的规定,追究刑事责任。

以案说法

利用职务之便将公司资金挪作营利或非法活动的,构成挪用资金罪

刘某与陈某于2011年共同投资成立了某投资发展公司。2012年1月开始,刘某多次利用自己职务上的便利,将公司资金取出并转入自己的账上总共约15万元,用于自己的炒股、赌博和借给他人收取利息。

2013年5月,公司及陈某要求刘某归还挪用的公司资金,因炒股亏损以及他人所借款项无法归还等,刘某无法将资金归还给公司,公司及陈某于是向公安机关报案。

律师评析

根据法律规定,一般情况下利用职务之便挪用公司资金超过三个月不还的,即触犯挪用资金罪。如果利用职务之便挪用资金是用于营利或者进行非法活动,则无须考虑归还期限,只要挪用就属犯罪。

刘某作为投资发展公司的股东之一,通过自己职务上的便利将公司资金取出供自己私人使用,将钱挪用主要用于自己炒股和赌博。炒股和赌博属于营利和非法活动行为,因此刘某的行为已构成挪用资金罪。即使刘某自挪用公司资金之日起三个月内如数归还,也不能免予刑事处罚。

骗取贷款罪和贷款诈骗罪

在做生意的过程中,出现资金不足的情况在所难免,公司向银行申请贷款已是普遍现象。在贷款融资中,会出现许多不规范的行为,如公司向银行申请贷款的真实目的并不是将贷款投入在生产经营上。国家为了打击这种行为,避免银行遭受损失,在206年6月29日《刑法》修改时特别增加了骗取贷款的罪名,公司或个人以欺骗的手段虚构事实向银行获取贷款并最终导致银行产生重大损失的,就会触犯骗取贷款罪。

与骗取贷款罪较为相似的是贷款诈骗罪。同样的贷款数额,若触犯贷款诈骗罪,处罚会比触犯骗取贷款罪更重。贷款诈骗罪与骗取贷款罪两罪名的根本区别在于个人或公司是否存在“非法占有贷款”的目的,存在非法占有目的的,构成贷款诈骗罪,没有非法占有目的的,则构成骗取贷款罪。在认定是否具有非法占有贷款的目的时,法院主要会从贷款人是否有归还贷款的意愿来进行认定。例如,“行为人明知其所在的单位没有正常业务,经营处于恶性停滞状态,根本不具备贷款偿还能力,他还大量骗取贷款,则可以认定其具有非法占有目的。而如果行为人所在单位存在正常业务,一直处于正常运营状态,骗取贷款时具备较强的经济能力和偿还能

力,则不应认定为其具有非法占有目的。又如,将借到的款项用在自己身上大肆挥霍或用在其他地方,而非将贷款真正投入生产经营中,也会被认定为具有非法占有贷款的目的。

以案说法

1.虚构事实向银行骗取贷款但没有非法占有故意的,认定为骗取贷款罪

2012年5月,张某以购买生产机器为名向银行货款,他以自己经营的昌某公司名义,提供了一份虚假的房产资料向银行作抵押,最终获得了银行的1200万元贷款。张某向银行借出贷款后,实际上并没有将货款用在购买机器设备上,而是用于清偿昌某公司在之前经营中所欠下的债务。直至2014年5月贷款到期时,昌某公司因为经营不善,仍有本金180多万元没有归还给银行

律师评析

张某以昌某公司的名义,向银行借款时存在造假、虚构事实的行为,且在借得银行1200万元的款项后,将其用在清偿公司债务方面。如果张某将借回的款项用于自己挥雀或者偿还自己个人的债务,随后的日子里也没有根据借款合同约定偿还贷款,又或者采取逃跑等躲避方式逃避还贷,就触犯了贷款诈骗罪。但在本案中,昌某公司还是具有一定的偿还能力的,在案发时,虽然还有180多万元没有还清,但是昌某公司一直没有逃避归还贷款的行为。因此,昌某公司和张某触犯了骗取贷款罪。如果本案发生在2009年6月29日之前的话,由于《刑法》尚没有骗取贷款罪的罪名,昌某公司和张某则不构成犯罪。

2. 单位不触犯贷款诈骗罪,但利用虚假合同骗取银行贷款的，构成合同诈骗罪

山某是某汽车销售服务公司的法定代表人,2003年11月至2004年7月。因为公司出现了严重的亏损,山某便虚构合同,虚假制造了很多购车人与公司签订的合同,虚构购车消费事实,向银行骗取消费貸款,后案发。

风险提示

1.合法取得贷款,没有欺骗的故意,即使在获得贷款后没有用在原先贷款合同中所约定的用途上,在日后贷款到期无法归还时,也只会引发民事上的贷款纠纷。因为公司经营不善、生意中所遭遇的风险等原因而导致没办法顺利偿还贷款,是不会承担刑事责任的。但是,用欺骗的手段获得银行贷款,若在贷款到期时仍然无法还清,银行会向公安机关报案,公司以及公司相关责任人有可能面临刑事指控。

2.公司以及公司负责人向银行申请贷款时,切勿制造虚假材料、编造虚假事实来获得贷款,以避免触犯骗取贷款的罪名。更不应该将贷款用于自己的挥霍或者赌博、放贷以及偿还自己的个人债务,若有上述行为,法律会以贷款诈骗罪对其进行处罚。

损害商业信誉、商品声誉罪

商业竟争应该公平,任何商业主体都不能通过捏造事实贬损竟争对手。如果发布了不符合事实的言论贬低竞争对手,使对方名誉、商誉受到了损害,从民事上讲,侵犯了对方的名誉权,法律后果是赔礼道歉、消除影响。一些公司或经营者,误以为侵犯公司名誉的行为只需负民事法律责任,处罚并不严重,于是为了打击竞争对手而不惜代价贬低他人。实际上,如果给对方造成了一定的严重后果,如给受害方造成了巨额的经济损失使受害方倒闭破产或者造成恶劣影响的,就不仅仅是民事责任上的处罚了,还需要承担刑事责任。

以案说法

侵犯他人商业或商品的名誉,严重的需要承担刑事责住

曾某是天秀装饰公司的法定代表人,在自己经营的区域内,还有一家华饰装修公司。两家公司做同样的业务,客户群体都是一样的,所以两公司是党争对手。

2014年3月,因为华饰装修公司恶意压低价格,导致天秀装饰公司的业务量大减,曾某怀恨在心,便以天秀装饰公司的名义在网上发布华饰装修公司使用装修材料不合格导致业主身体受损害等言论,并提出华饰装修公司服务质量差、装修人员态度不好还有小偷小摸等行为。网络言论发布后,华饰装修公司遭到工商部门的调查,并因为该言论而受到媒体的关注和报道,华饰装修公司的经营受到了严重影响。于是,华饰装修公司向公安机关报案。

律师评析

曾某在没有确切证据的情况下,在网络上公开发布有关竟争对手的不实言论,已属于侵犯他人的名誉。本案中,曾某对华饰装修公司的言论在网上公开后,被公众关注、媒体跟进报道、工商部门查处,均可以看作已造成了严重的恶劣后果。华饰装修公司因为曾某的造谣而遭受了巨大的经济损失。因此,天秀装饰公司和曾某触犯了损害商业信誉罪。

风险提示

竞争对手之间的你争我斗是正常的事情,但是不能做违法的事,不能用捏造事实、编造谣言的方法来打击竞争对手。若公司或公司经营者实施了捏造并散布虚伪事实,损害他人商品声誉,给他人造成重大损失且情节严重,不管公司或公司经营者出于什么动机、什么目的,是否存在恶意,都不影响犯罪的构成。