最高院：建工领域履约保证金五条裁判观点

1.履约保证金返还义务人并未按期返还保证金，应自应当返还之日起按银行同期同类贷款利率支付履约保证金的利息至款清之日止。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”因此，当案涉工程实际竣工验收或者投入使用后，建设单位就应该按照合同约定返还履约保证金，并按银行同期同类贷款利率支付该保证金至实际付清之日止。
 2.双方对履约保证金另行达成协议，将其作为借款本金确定利息计算方式的，应视为履约保证金性质已转化为借款。

对于双方约定在建设方未按约定日期返还履约保证金时，工程保证金在延期时段按月息2%计息。可见双方在合同实际履行过程中，又对履约保证金另行达成协议，该协议应视为双方关于履约保证金的约定，将其已转化为借款，且约定利率为月息2%。该约定是双方真实意思表示，属于合法有效。

3.双方约定工程完工后返还履约保证金，工程虽未经竣工验收，但已交付发包人，发包人也实际使用了工程，返还履行保证金的条件应视为已成就。

案涉工程虽未经竣工验收，但已交付建设单位，建设单位也实际使用了部分案涉工程，且双方对案涉工程也进行了结算。故要求建设单位返还履行保证金的条件已成就。因此，要求建设单位返还履约保证金具有事实和法律依据。

4.当事人在诉讼中选择以抗辩的方式行使抵销权，要求以其超额支付的工程款抵销其应返还的履约保证金债务，符合法律规定抵销权行使的构成要件，而无需以提起反诉的方式主张抵销。

根据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。根据该规定，行使抵销权是一种单方法律行为，只要具备法律构成要件，依据权利人单方意思表示即能发生权利义务变更或消灭的法律效力。对于抵销权的行使，既可以在诉讼中也可以在诉讼之外而为抵销的意思表示，但在诉讼中的抵销，是为抵销抗辩或者反诉抵销，并无法律明确规定，需要人民法院根据具体情况进行确认。

5.履约保证金的返还的约定已不再与工程进度相对应，而是在一定期限内，按照明确的时间节点和约定的利率，返还相应的本金和利息，该约定其性质为借款合同。

当案涉工程实际竣工验收或者投入使用后，建设单位就应该按照合同约定返还履约保证金，该返还不再与工程进度相对应，而是在2年时间内，按照明确的时间节点和约定的利率，返还相应的本金和利息。