预售商品房抵押权预告登记 是否产生抵押效力

1.预售商品房抵押权预告登记

购房人以预售的商品房期房（期房是指未经竣工验收取得房地产权证的商品房）做抵押，向银行申请购房贷款，由于该房暂时不能办理房屋产权证，为了保障银行的权益，在房地产登记部门先做该房的“预告登记”，预告登记义务人是购房人，预告登记权利人是银行。

——《物权法》第20条 当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。

2.商品房抵押权的抵押效力

依法登记（竣工验收合格取得商品房权证）的商品房抵押权在抵押人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权利人可以与抵押人协议以该商品房折价或者以拍卖、变卖该商品房所得的价款优先受偿。

——《物权法》第195条 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。

3.预售商品房抵押权预告登记是否产生抵押效力？

最高人民法院《公报案例》2014年9期中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷案认为：预售商品房抵押贷款中，虽然银行与借款人（购房人）对预售商品房做了抵押预告登记，但该预告登记并未使银行获得现实的抵押权，而是待房屋建成交付借款人后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。如果房屋建成后的产权未登记至借款人名下，则抵押权设立登记无法完成，银行不能对该预售商品房行使抵押权。就该案而言上海市第二中级人民法院对此作出否定性判决。

但苍梧县人民法院在（2019）桂0421民初733号金融借款合同纠纷中依据《物权法》第20条、第179条、第180条第（五）项之规定认定当事人办理了抵押权预告登记的，银行对预告登记的抵押财产享有优先受偿权，从而对该案作出肯定性判决。

笔者认为，类似案件不同判决是由于对法条的不同理解，笔者检索的类似案例多为否定性判决，少量案例为肯定性判决。但截止2020年1月14日最高人民法院公布的139件指导性案例中并没有将前述的公报案例纳入指导性案例，而公报案例不能作为裁判案件的依据，所以律师在预售商品房抵押权预告登记是否产生抵押效力一案中有一定辩护空间。

律师意见：

首先从法律规定来看：根据《物权法》第180条第五项（正在建造的建筑物、船舶、航空器）、第187条（以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。）、第20条第一款（当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。）。预售的商品房期房属于正在建造的建筑物，预告登记也是抵押登记，所以预告登记后抵押权自登记时设立，符合法律规定。

其次从抵押合同签订时当事人的合意来看：银行在办理抵押手续以及办理贷款手续时，通过诸多材料明确告知了抵押人关于抵押行为中优先受偿的性质。银行之所以同意办理预告登记而为抵押人提供贷款是因为不论是预告登记还是本登记，银行想要实现优先受偿权的意思表示是一致的。

友情建议：

预售商品房抵押权预告登记是否产生抵押效力？该类案件尽管出现一些肯定性判决，但法官裁判多倾向于否定性判决。所以银行应当避免出现文中因预告登记而无法享有优先受偿权的情形，对已经取得房权证的房屋及时变更抵押登记，从而更好的维护银行合法权益。

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