医生收取回扣构成犯罪的法律分析

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7月28日，纪检监察机关配合开展全国医药领域腐败问题集中整治工作动员部署视频会议在北京召开，根据会议内容，整治医疗行业各链条中涉及腐败问题的行动就此拉开帷幕，作为医疗行业中与广大群众息息相关的医生行医过程中收取回扣是否构成犯罪、构成何种犯罪成为了热点话题，下面笔者就医生收取回扣这一行为，究竟构成受贿罪还是非国家工作人员受贿罪进行分析：

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于印发《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知》第四条的规定：

“医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。

医疗机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。　　

医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。”

可知，医务人员收取回扣后定罪时需要明确以下两个要素：1.身份是否是国家工作人员；2.收取回扣所对应的行为是否是公务行为（是否涉及国有资产采购等）。

根据《刑法》第93条规定的“国家工作人员”有两类：一是国家机关中从事公务的人员；二是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员。很明显若医生并非相关部门任命具有公职，仅仅是在医疗过程中通过处方与某些药企达成回扣约定收取回扣，一般不能定其具有国家工作人员的身份。但若涉及医院整体使用国有财产进行采购的工作，相关医生或医院领导利用自己“建议”的权利，使得采购目标公司取得不正当利益并且收取了相关回扣的，应当认定其在采购行为中具有国家工作人员的身份，若构成刑法第三百八十五条的规定，应当以受贿罪定罪处罚。

再者就是“合营医院”，根据最高人民法院在《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》（法释〔2001〕17号）指出：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。”，故合营医院中只有具有“被委派”的人员具有国家工作人员的身份，可以构成受贿罪。

最后就是“私营医院”因私营医院并不具备司法解释中任何“国家工作人员”的规定，其工作人员在收取回扣时只能按照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

关于公务的定义“一般是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。”如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。故医生在医疗过程中建议病人选择目标药物、器械，并收取回扣的行为并非公务行为。

综上所述，笔者认为，如果公立医院的医生利用职务便利提交了器械、药品的集中采购申请或建议，最终在医院采购药品或医疗器械的过程中起到决定性作用的，从中收取回扣，应当认定为受贿罪。如果医务人员基于对个别病人的诊断，然后建议病人采用某种医疗器材或药品，甚至是建议病人在医院外购买器械、药品并从中收取回扣等，这种属于利用医生选择权的行为，应当以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

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郝浪  专职律师

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