信用卡套现——行走在违法的边缘

近年来，违反国家规定，使用终端机具（POS机）等方法，以虚构交易套现等方式向信用卡持卡人直接支付现金的信用卡套现行为日益增多，已蔓延至全国。通过非法中介进行信用卡套现的情况急剧增加，套现金额和笔数增长迅速，涉及套现的以及不法中介公司的广告泛滥，已严重扰乱了国家的金融管理秩序。

信用卡套现，实践中一般表现为使用POS机等方法，通过虚构交易、返还现金等方式，在未发生实际商品交易的情况下，变相将信用卡的授信额度直接转化为现金，支付给信用卡持卡人的行为。其主要危害是侵犯信用卡的正常业务秩序，给发卡行带来较大的信贷风险，导致个人高度负债，威胁社会、家庭的和谐。笔者现就信用卡诈骗罪中的恶意套现在司法实践中如何认定，做简要的归纳分析。

一、刑法中的信用卡定义

刑法中信用卡是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。由此定义可知，刑法中的信用卡既包括国际通行意义上具有透支功能的信用卡，也包括了不具有透支功能的银行普通借记卡，笔者认为，这其实是对信用卡词义做了扩大解释。

二、信用卡诈骗罪中的恶意透支情形的认定

《中华人民共和国刑法》第一百九十六条规定了信用卡诈骗罪，其中第一款第四项规定了信用卡诈骗罪的典型情形之一，即恶意透支，第二款又对什么是恶意透支，进行了明确说明。从以上规定可以看出，认定恶意透支必须同时满足三个条件：第一、以非法占有为目的；第二、超过规定限额或规定期限透支；第三、经发卡银行催收后仍然不归还。只有同时具备以上三个条件后，才能认定为信用卡诈骗罪中的恶意透支情形，亦才会触犯信用卡诈骗罪。

（一）非法占有为目的的认定

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一款的规定，非法占有为目的的认定要综合认定，避免主观归罪，应当综合以下两点：1.持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节作出综合判断；2.禁止单纯依据持卡人未按规定还款的事实认定非法占有目的。第六条第二款又对非法占有目的的典型情形进行了罗列，凡符合其中之一的，就应当认定为具有非法占有的目的，但有证据证明确实不具有非法占有目的的除外，典型情形为：1.明知没有还款能力而大量透支,无法归还的; 2.使用虚假资信证明申领信用卡后透支,无法归还的;3.透支后通过逃匿、改变联系方式等手段,逃避银行催收的;4.抽逃、转移资金,隐匿财产,逃避还款的;5.使用透支的资金进行犯罪活动的;6.其他非法占有资金,拒不归还的情形。凡符合以上情形的行为，并且满足了发卡行两次的有效催收、超过三个月仍然不归还的前提后，该恶意透支行为就应当认定为《刑法》一百九十六条规定的恶意透支。

（二）超过规定限额或规定期限透支的认定

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条、的规定，限额为五万元以上（数额较大：五万元以上不满五十万元；数额巨大：五十万元以上不满五百万元；数额特别巨大：五百万元以上），期限为经发卡行两次有效催收后三个月以上未归还。

（三）发卡银行催收后仍然不归还的认定

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，发卡行的催收必须有效，否则视为条件不满足。那么什么是发卡行的有效催收？依据该条的规定，有效催收是指满足以下条件的催收：1.在透支超过规定限额或者规定期限后进行;2.催收应当采用能够确认持卡人收悉的方式,但持卡人故意逃避催收的除外; 3.两次催收至少间隔三十日; 4.符合催收的有关规定或者约定。在满足了以上条件后，还应根据发卡行提供的相关催收证据作出综合判断。

三、其他注意的情形

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十二条的规定 ，在认定恶意透支时还应当注意以下事项：

（一）恶意透支的数额：仅指实际透支的本金，不包括利息、复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。归还或者支付的数额,应当认定为归还实际透支的本金。

（二）恶意透支数额较大（五万元以上不满五十万元）：在提起公诉前全部归还的,可以不起诉;在一审判决前全部归还的,可以免予刑事处罚。但是,曾因信用卡诈骗受过两次以上处罚的除外。

参考法律法规：

全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》有关信用卡规定的解释

全国人民代表大会常务委员会根据司法实践中遇到的情况，讨论了刑法规定的“信用卡”的含义问题，解释如下：

刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。

现予公告。

《中华人民共和国刑法》

 第一百九十六条 有下列情形之一,进行信用卡诈骗活动,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产: 

（一）使用伪造的信用卡,或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的; 

（二）使用作废的信用卡的;

（三）冒用他人信用卡的; 

（四）恶意透支的。 

前款所称恶意透支,是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。

【盗窃罪】盗窃信用卡并使用的,依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第六条 持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,经发卡银行两次有效催收后超过三个月仍不归还的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。对于是否以非法占有为目的,应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节作出判断。不得单纯依据持卡人未按规定还款的事实认定非法占有目的。 

具有以下情形之一的,应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”,但有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外:

(一) 明知没有还款能力而大量透支,无法归还的; 

(二) 使用虚假资信证明申领信用卡后透支,无法归还的;

(三) 透支后通过逃匿、改变联系方式等手段,逃避银行催收的;

(四) 抽逃、转移资金,隐匿财产,逃避还款的;

(五) 使用透支的资金进行犯罪活动的; 

(六) 其他非法占有资金,拒不归还的情形。

第七条 催收同时符合下列条件的,应当认定为本解释第六条规定的“有效催收”: 

(一)在透支超过规定限额或者规定期限后进行;

(二)催收应当采用能够确认持卡人收悉的方式,但持卡人故意逃避催收的除外; 

(三)两次催收至少间隔三十日; 

(四)符合催收的有关规定或者约定。

对于是否属于有效催收,应当根据发卡银行提供的电话录音、信息送达记录、信函送达回执、电子邮件送达记录、持卡人或者其家属签字以及其他催收原始证据材料作出判断。 

发卡银行提供的相关证据材料,应当有银行工作人员签名和银行公章。 

第八条 恶意透支,数额在五万元以上不满五十万元的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”;数额在五十万元以上不满五百万元的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”;数额在五百万元以上的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。

第九条 恶意透支的数额,是指公安机关刑事立案时尚未归还的实际透支的本金数额,不包括利息、复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。归还或者支付的数额,应当认定为归还实际透支的本金。 

检察机关在审查起诉、提起公诉时,应当根据发卡银行提供的交易明细、分类账单(透支账单、还款账单)等证据材料,结合犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人所提辩解、辩护意见及相关证据材料,审查认定恶意透支的数额;恶意透支的数额难以确定的,应当依据司法会计、审计报告,结合其他证据材料审查认定。人民法院在审判过程中,应当在对上述证据材料查证属实的基础上,对恶意透支的数额作出认定。

发卡银行提供的相关证据材料,应当有银行工作人员签名和银行公章。

第十条 恶意透支数额较大,在提起公诉前全部归还或者具有其他情节轻微情形的,可以不起诉;在一审判决前全部归还或者具有其他情节轻微情形的,可以免予刑事处罚。但是,曾因信用卡诈骗受过两次以上处罚的除外。

第十一条 发卡银行违规以信用卡透支形式变相发放贷款,持卡人未按规定归还的,不适用刑法第一百九十六条‘恶意透支’的规定。构成其他犯罪的,以其他犯罪论处。

第十二条 违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,情节严重的,应当依据刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。 

实施前款行为,数额在一百万元以上的,或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的,或者造成金融机构经济损失十万元以上的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”;数额在五百万元以上的,或者造成金融机构资金一百万元以上逾期未还的,或者造成金融机构经济损失五十万元以上的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。 

持卡人以非法占有为目的,采用上述方式恶意透支,应当追究刑事责任的,依照刑法第一百九十六条的规定,以信用卡诈骗罪定罪处罚。