浅析金融机构工作人员是否属于国家工作人员 ——以受贿罪和非国家工作人员受贿罪为视角

近年来，根据司法实践需要，“两高”司法解释对国家工作人员的范围进行了扩大解释，但长期以来金融机构工作人员是否属于国家工作人员的问题，未提出明确的认定标准，本文寄希望于通过深入研究为司法实践提供借鉴。

一、延伸认定的焦点分析

从最高人民法院2001年发布的《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》、2003年发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》、2005年出台的《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》等规定，刑法意义上的国有公司仅限于国有独资公司，这也是刑事司法实践中一贯坚持的标准，且与《刑法》第九十三条保持了一致性。但“两高”2010年联合出台的《关于办理国家出资企业中职务犯罪具体应用法律若干问题的意见》，在沿用上述规定的基础之上，对国家工作人员的范围进行了扩大解释，这不仅与《刑法》第九十三条的立法初衷相悖，而且不符合《刑法》的谦益性原则。即按该规定剖析理解，这里的国家工作人员具体分两种类型：第一种是“委派型”国家工作人员，其与《刑法》第九十三条第二款相一致；第二种是“代表型”国家工作人员。

2010年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条规定：经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。国家出资企业包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。根据该规定，对于国家出资企业中的工作人员是否属于“国家工作人员”，应当从以下两个方面进行认定：一是形式要件，即经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定。这里的“组织”主要是指上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联席会。参照《国家出资企业人员职务犯罪研讨会综述》第三条：多数人认为“国家出资企业中的董事会、监事会不能认定是适格的委派主体。二是实质要件，即代表负有管理、监督国有资产职责的组织在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作，实质要件具有“代表性”和“公务性”两个特征。一方面，对于经党政联席会等形式批准、任命的人员，实践中把握的原则是，只要从事的是公务，一般都认定为国家工作人员。但对于未经党政联席会等形式批准、任命的人员，还要区分是公司整体的公务，还是代表国有资产管理部门从事公务，只有代表国有投资主体行使监督、管理国有资产的职权，才能认定为国家工作人员。另一方面，公务首先是管理性的事务，而不是一般的技术性、业务性的活动，与劳务相比其具有明显的管理属性，而且公务与职权具有紧密的关联。2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》明确规定：“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”综上，不仅要严格区分所从事的是公司性公务即代表公司整体利益，还是仅代表国有投资主体行使监督、管理职权的国家公务性行为，换言之，应当区分金融业务活动和公务活动。

二、当前判例的观点梳理

《刑事审判参考》第754号判例、974号判例得出以下观点：

1.国家资产监督管理机构属于负有管理、监督国有资产职责的组织。因为这个机构的设置是专门针对国家出资企业的国有资产进行监督管理。将其作为管理、监督组织毋庸置疑。

    2.董事会、监事会不属于负有管理、监督国有资产职责的组织。理由有三：其一，《意见》增加“负有管理、监督国有资产职责的组织”为委派主体已经是对刑法第93条和原有司法解释的一个突破。因此在这里就需要对“组织”的具体犯罪保持刑法的谦抑性。其二，按照现有公司的人事管理模式，公司中负有一定管理职责的管理人员基本上都是要经过董事会、监事会或者经理办公室等提名、决定、批准。如果认定董事会、监事会是“负有管理、监督国有资产的组织”那么根据《意见》中的委派规定，届时公司中除劳务和工勤人员以外，绝大多数的人员都可以认定为国家工作人员。那么也是间接将国有控股公司等同于国有公司、企业。其三，董事会、监事会需要对整个国有出资企业的资产负有管理、监督的职责，而不是仅仅针对国有资产负有管理、监督职责。因为，董事会、监事会成员所做的决定，需要以整个公司集团的利益为重，而不是单单专注于国有资产。

因此，国有出资企业中的董事会、监事会排除在负有管理、监督国有资产职责的组织的范围之外。

3.根据我国目前国家出资企业实际情况所决定，党委或者党政联席会被认为是代表国家在国家出资企业中行使管理、监督职责的组织。《刑事审判参考》第974号判例中认为，“负有管理、监督国有资产职责的组织”是指上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联席会。因为，根据党管干部的组织原则，国家出资企业中一般设有党委，以国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织作为委派主体，既反映了当前国家出资企业的经营管理实际，又体现了从事公务活动这一认定国家工作人员的实质要求。可以保证认定范围的正当性、确定性和内敛性。

三、结合犯罪构成实务剖析

实践中，关于银行等其他金融机构的工作人员是否系国家工作人员，其争议的焦点主要集中在“两高”出台的《关于办理国家出资企业中职务犯罪具体应用法律若干问题的意见》第六条第二款：经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。关于本条在李某受贿罪一案中有所引用：被告人李某身份系兰州市某银行分险管理部总经理、董事，贷审会委员、副主任委员，一审法院认为被告人李某身份为非国家工作人员。理由是被告李某在兰州市某银行身份任命仅由公司内部作出，根据本条规定，被告人李某不具备国家工作人员身份。二审亦维持原判。另参照《国家出资企业人员职务犯罪研讨会综述》第三条：多数意见认为,“负有管理、监督国有资产职责的组织”，除国家资产监督管理机构,国有公司、企业、事业单位外，主要是指上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联席会。国家出资企业中的董事会、监事会不能认定是适格的委派主体。由此，关于银行等金融机构的工作人员是否系国家工作人员主要从委派主体为银行等金融机构的角度进行阐述：

首先，银行等金融机构若为非国有公司、企业，则其难以委派国家工作人员，那么银行等金融机构的工作人员之任命难以界定为受国有公司、企业委派，当然也就不可能成为《刑法》第九十三条第二款规定的国家工作人员，更不可能构成《刑法》第一百八十四条规定的受贿罪。

其次，即便银行等金融机构满足国家出资企业的构成要件，也应当继续从以下两点进行深入剖析：第一，如果委派主体系董事会、监事会，而非党委、党政联席会，则应当认定代表的是公司的整体利益，所从事的亦是公司性公务，而不是代表国有投资主体行使监督、管理职员的国家公务性行为，则难以认定为《关于办理国家出资企业中职务犯罪具体应用法律若干问题的意见》第六条第二款的国家工作人员；第二，如果从事的是一般的技术性、业务性的活动，工作属性仅涉及公司性公务，不具有国家公务性公司性，亦难以认定其为《关于办理国家出资企业中职务犯罪具体应用法律若干问题的意见》第六条第二款的国家工作人员。概言之，如果根据《关于办理国家出资企业中职务犯罪具体应用法律若干问题的意见》第六条第二款认定银行等金融机构的工作人员为国家工作人员，这两点缺一不可，只要不满足其中之一便无法认定为国家工作人员，更不可能构成受贿罪。

三、研究结论

由于《刑法》第一百六十三条规定的正是非国家工作人员受贿罪，《刑法》第163、184、385条的规定，直接将银行、金融机构的工作人员从国家工作人员中剥离出来，而赋予他们非国家工作人员的身份，其立法目的就是为了避免在实践中将国家工作人员扩大化，将本来不承担任何公务的银行、金融机构工作人员纳入国家工作人员范畴。在我国现有立法体制中已经把银行、金融机构工作人员的职务犯罪与国家工作人员的职务犯罪相分离，比如违法发放贷款罪实际与国家机关工作人员的滥用职权、玩忽职守相似，银行、金融机构工作人员的非国家工作人员受贿罪与国家工作人员的受贿罪亦相似。由此可以得出结论，金融机构的工作人员如果是受公司内部的董事会聘任或者任命，则金融机构工作人员不属于国家工作人员，只是在特殊情况下，经有关国有机构批准或推荐，代表国有投资主体行使监督、管理职则的人员会被认定为国家工作人员。