关于虚开增值税专用发票罪中“违法所得” 或“金额”的认定

      _{一、罪名简析：}

_{在正常商品购销活动的两方之间，甲方向乙方开具了增值税专用发票，就意味着乙方不但向甲方交付了货款，同时还交付了相应的增值税款。甲方有义务据此发票计算销项税额，向税务机关交纳增值税款。乙方如果是一般纳税人，则可以据此增值税专用发票作为进项税额抵扣税款；乙方若是小规模纳税人，则不能抵扣税款。}

      _{相反情况下：1、如果乙方支付给甲方“税款”及“回扣”，甲方根据其虚构的销售额向税务机关交纳了销项税额，乙方则根据增值税专用发票从税务机关取得了税款抵扣。但是，乙方却将相对于价款部分的货币给了甲方。如果甲、乙双方是母子公司或者有其他的关联、控股等关系，那么这种虚开增值税发票的行为就可以实现甲、乙之间利润转移的目的。2、如果甲、乙双方之间没有其他的利益关系，乙方会反向甲方开具同样的发票。这种行为的实质是甲、乙双方在拆借资金，亦有着“回扣”的收入。此为“虚开”一般情形。}

      _{二、关于金额的认定}

_{在上述情形下，司法实践中，只给他人虚开销项增值税专用发票，受票单位利用虚开的增值税专用发票抵扣税款的，或者让他人为自己虚开进项增值税专用发票，自己用于正常经营中的抵扣税款的，一般只应只计算销项或进项中实际抵扣的税款作为给国家利益造成的损失较为合理。}

_{但对于一些无生产、销售经营活动的行为人在为他人虚开销项增值税专用发票以后，为了掩盖其向他人虚开的事实，又让他人为自己虚开进项增值税专用发票的情形，应以查实的销项增值税中被实际抵扣部分作为给国家利益造成的损失。因为这种虚开增值税专用发票犯罪行为的真正危害，是虚开的增值税专用发票被受票单位或个人用做在正常经营时向税务机关抵扣税款而自己可以不缴税。行为人为他人虚开销项增值税专用发票以后，受票单位用这些虚开的增值税专用发票去抵扣应缴的税款，这才是给国家造成的真正损失。}

       _{行为人为掩盖其虚开的犯罪事实，又让他人为自己虚开进项增值税专用发票，因其并未进行真正的货物买卖或提供劳务，就没有向国家缴纳税款的义务，因此，行为人虽然虚开了进项增值税，但这种虚开并未给国家造成实际的损失，让他人虚开并申报的进项税额不能计算在给国家造成的损失之中。}

       _{如果虽然进项申报抵扣了税款，销项发票尚未开出，没有抵扣，国家尚未造成实际的税款流失，只是为行为人以后给他人虚开销项增值税专用发票再予抵扣提供了条件。在进项和销项都是虚开情况下，为了掩盖其向他人虚开的事实，又让他人为自己虚开进项增值税专用发票的，不论他进项是否申报抵扣，都没有给国家造成实际经济损失，一般只能是按照其所开出销项发票的受票人向税务机关申报并抵扣的税款数额作为其给国家造成的实际经济损失。}

       _{如果行为人自己正常经营，让别人为自己虚开了进项以后，既为自己的正常经营抵扣税款，又掩盖其为他人虚开的事实，那么就要分两部分计算，即把自己正常经营抵扣的进项发票的税款再加上虚开给别人的销项发票被别人抵扣的税款，作为其给国家利益造成的损失。另外，在司法实践中，认定虚开增值税专用发票犯罪给国家利益所造成的损失时，对于行为人为领取增值税专用发票向税务机关预缴的税款和行为人及其家属向国家退赔的款项，应从实际被非法抵扣的税款中予以扣除。}

       _{依据法规及观点：}

_{中华人民共和国《刑法》第二百零五条}

_{最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》的若干问题的解释}

_{人民法院案例选 2014年第2辑 总第88辑 孟庆弘虚开增值税专用发票案论证《高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》（载江必新主编、最高人民法院研究室编著：《司法研究与指导》2013年第1辑（总第3辑）}

_{人民法院出版社2013年版，第155页}

_{《最高人民法院司法观点集成(新编版)·刑事卷II》 2017年9月版 第1144页 观点编号543）}

_{《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》}

_{（最高人民法院刑二庭李祥民  上海市高级人民法院刑庭周强  张本勇）}

 作者简介

_{张天桐  专职律师}

_{执业证号：16201202110406436}

_{联系方式：17393165497}

_{毕业于甘肃政法大学，大学本科学历，擅长建设工程、公司法、刑事辩护领域}