恶意抵押及其效力认定

《担保法解释》第六十九条规定：“债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。”这是《担保法解释》对可撤销的抵押的一种特殊规定，这种被撤销的抵押称之为恶意抵押。司法解释关于恶意抵押的规定是对当事人之间自愿设置抵押权的限制，在一定意义上，是以民法关于诚实信用、公序良俗等基本原则的规定限制当事人的意思自治，对审判实践影响很大。

由于司法解释关于恶意抵押的规定内涵较为丰富，司法实践中还存在一个与过去的司法解释相协调的问题，2001年10月16日最高人民法院民二庭审判长会议对恶意抵押的相关问题进行了集中研究。现综述如下：

一、恶意抵押的司法解释依据

《担保法解释》第六十九条规定，债务人存在多个债权人而且其财产又不足清偿全部债务时，债务人与债权人所设立的事后抵押，损害了其他债权人利益的，该抵押行为可以被其他债权人申请撤销。司法解释这样规定依据的是《民法通则》确立的诚实信用原则和禁止权利滥用原则，认为债务人在实际处于资不抵债（英美法所称的Insolvency）的状态时，为众多债权人之一设定抵押的行为违背诚实信用，对其他债权人形成不公；而债权人之一借设定和行使抵押权，在满足自身债权的同时，损害其他债权人的利益，构成权利滥用，因而该抵押权不应受到法律保护。

二、恶意抵押的构成要件

由于司法解释的规定是特殊规定，所以适用该条有较为严格的要求，根据《担保法解释》第六十九条的规定，恶意抵押的构成要件为：

1.债务人存在多个普通债权人；

2.债务人将其全部或者部分财产抵押给其中一个债权人；

3.债务人将其全部或者部分财产抵押给一个债权人发生在清偿债务时，即有多个债权履行期届满，债务人对多个债权均有清偿义务时；

4.债务人与债权人之一有恶意串通行为；

5.债务人因设定抵押丧失了履行其他债务的能力。

三、与过去相关司法解释的协调

在《担保法解释》施行之前，1994年3月26日最高人民法院发布了《关于债务人有多个债权人将其全部财产抵押给其中一个债权人是否有效问题的批复》，该批复认为，“在债务人有多个债权人的情况下，债务人将其全部财产抵押给其中一个债权人，因而使债务人丧失了履行其他债务的能力……应当认定该抵押协议无效”。批复没有针对抵押部分财产，仅针对将全部财产抵押，而且批复中也没有强调债务人与债权人“恶意串通”这个要件。从限制的范围来说，批复因针对全部财产的抵押，范围要小于司法解释，但在限制的力度上，批复因不要求以“恶意串通”为要件，所以适用面要大一些。批复发布后，司法实践中适用该批复审理一些抵押权纠纷，虽对保护其他债权人起到积极作用，但对抵押权的稳定产生负面影响。在《担保法解释》中，司法解释的起草者在总结该批复的经验基础上，对该批复的内容进行了修改，形成《担保法解释》第六十九条的内容。第六十九条与该批复的主要区别是要求以“债务人与债权人恶意串通”为要件，在判断抵押权是否有效上更加谨慎和合理。

四、恶意串通的认定

《担保法解释》第六十九条要求以“债务人与债权人恶意串通”为要件，因此在适用该条时，认定“债务人与债权人是否有恶意串通”成为关键。根据司法解释的文义和起草本意，“恶意串通”指债权人对债务人有其他债权人并且该债务人已陷入支付危机的状况为知悉的情况下，仍然与债务人订立抵押协议的情形。债务人陷入支付危机属于有破产原因出现，依照《企业破产法（试行）》的一般规定，债务人不得为他人的一般债权设定抵押担保，而债权人对债务人支付危机为知悉的，该债权人对在债务人财产上设定抵押对其他债权人的影响为明知，因此，构成恶意串通。“恶意串通”的构成有两个要件：一是债务人陷入支付危机，二是债权人知悉债务人陷入支付危机。证明恶意串通的举证责任在于行使撤销权的其他债权人，但在实践中，如果债务人将全部财产为债权人之一设定事后的抵押，可以直接推定债务人与债权人之间存在“恶意串通”，不再需要证据证明。

五、需要注意的问题

根据上述分析，司法实践中要注意不能单方面凭以下情形认定为“恶意抵押”：

1.债务人在被担保债权发生之初即为该债权设定抵押，而非事后设定抵押的；

2.债务人将部分财产在事后为债权人设定抵押，但仍有余力清偿其他债务人的债务的；

3.债务人为债权人之一设定抵押之时，其他债务未到期，债务人清偿义务尚未产生的。

——曹士兵：《关于恶意抵押的认定》，载李国光主编、最高人民法院民事审判第二庭编：《民商审判指导与参考》总第1卷，人民法院出版社2002年版，第80～81页。

最高人民法院裁判文书 

东方电气集团财务有限公司与中国农业银行股份有限公司绵竹市支行、东方电气集团峨嵋半导体材料有限公司债权人撤销权纠纷申请再审案［最高人民法院（2015）民申字第250号民事裁定书］

最高人民法院认为：东气财务公司和东气半导体公司同属东方电气集团下属子公司，东气半导体公司的控股股东为其母公司东方电气集团，且三公司高管交叉任职，互为关联关系。因光伏产能过剩等因素，东气半导体公司经营持续恶化，出现巨额亏损，2011年下半年开始停产，企业陷入财务支付危机。东气财务公司作为以加强企业集团资金集中管理、为成员单位提供财务管理服务的非银行金融机构，应当清楚东气半导体公司的经营及财务状况。至涉案《最高额抵押合同》签订前，东气财务公司对东气半导体公司的信用贷款为9.6亿元，与农行绵竹支行对东气半导体公司的8亿元信用贷款同属一般债权，均未设立担保。此前，双方债权的风险是同等的，受偿机会也平等。东气财务公司应当知道此前东气半导体公司作出过其在未还清农行绵竹支行信用贷款前，不将财产（光伏项目除外）作为他行贷款的抵押担保的承诺。在此情况下，东气财务公司占据关联地位之优势，置外部一般债权人农行绵竹支行利益于不顾，将东气半导体公司有价值的资产以最高额抵押的方式全部囊括在其抵押权优先受偿保障范围内。东气半导体公司还在东气财务公司的贷款支持下，还清了所欠其他银行的所有贷款，仅将农行绵竹支行的一般债权排斥在外。由此可见，东气半导体公司、东气财务公司逃废农行绵竹支行一般债务的主观恶意不仅限于已到期的贷款，设置最高限额为12亿元额度和跨度为4年期限的方式亦暴露了其逃废农行绵竹支行当时未到清偿期债务的主观恶意。时至目前，农行绵竹支行的债权仍未得清偿，且东气半导体公司资不抵债已于2014年12月24日向四川省峨眉山市人民法院申请破产并已被受理，该案已进入破产程序。农行绵竹支行申请执行本案判决因上述破产案被依法终结。该事实进一步证实东气财务公司、东气半导体公司订立《最高额抵押合同》的行为具有损害农行绵竹支行债权的共同故意，导致农行绵竹支行的债权无法实现。东气财务公司设定抵押后提供的部分贷款的形式虽以市场化的方式操作，但其行为更多是从集团内部共同利益体的角度考虑，其发放的部分新贷不足以抵销其恶意抵押造成的后果。农行绵竹支行一审诉请撤销东气财务公司与东气半导体公司的抵押行为，本院二审判决从《最高额抵押合同》的效力入手予以判决，确与当事人的诉请存在差异。但本案东气财务公司与东气半导体公司恶意抵押损害农行绵竹支行实现债权的客观事实是显而易见的，其设立抵押行为的效力终将被否定。故本院二审以认定涉案《最高额抵押合同》无效的方式，支持农行绵竹支行要求平等保护其债权的判决结果并无不当。

——中国裁判文书网，http://wenshu.court.gov.cn。

中国农业银行股份有限公司绵竹市支行与东方电气集团峨嵋半导体材料有限公司债权人撤销权纠纷案［最高人民法院（2014）民二终字第70号民事判决书］

最高人民法院认为：农行绵竹支行提出的诉讼请求是撤销案涉最高额抵押行为，而案涉《最高额抵押合同》是东气半导体公司与东气财务公司设立案涉最高额抵押的依据。最高额抵押合同作为一种民事法律行为，对于其效力的审查和确认，属法律赋予人民法院的依职权审查范畴，不受当事人诉讼请求和上诉范围的限制，且农行绵竹支行在上诉主张中亦请求人民法院确认案涉《最高额抵押合同》无效。因此，解决本案二审争议的前提是认定案涉《最高额抵押合同》是否无效，进而才能认定案涉最高额抵押行为是否属符合《担保法解释》第六十九条规定而应予撤销的恶意抵押行为。

结合本案事实，判断案涉《最高额抵押合同》是否无效问题，核心在于东气半导体公司与东气财务公司在订立合同时是否存在《合同法》第五十二条第（二）项所规定的恶意串通损害第三人利益情形。恶意串通，是以损害他人利益为目的而相互通谋作出的意思表示。具体到恶意抵押行为上，判断抵押人（即债务人）与抵押权人（债务人的多个债权人之一）是否存在恶意串通损害其他债权人利益情形，要考虑到该债权人是否知悉债务人已陷入支付危机且该债权人知悉债务人陷入支付危机后串通设定抵押为债务人逃废其他债务，进而导致其他债权人无法以相应财产实现债权等因素加以认定。

根据本案查明的事实，农行绵竹支行于2008年开始向东气半导体公司发放信用贷款，东气财务公司晚于农行绵竹支行于2010年12月开始向东气半导体公司发放信用贷款。2009年10月14日，东气半导体公司向农行绵竹支行作出了在还清该行信用贷款前不将财产（光伏项目除外）抵押担保他行贷款的书面承诺。截至2011年11月25日东气半导体公司违反上述承诺擅自与东气财务公司签订《最高额抵押合同》时，东气半导体公司欠农行绵竹支行信用贷款本金共计8亿元，欠东气财务公司信用贷款本金共计9.6亿元，以上贷款均未设立担保。

同期，东气半导体公司生产经营状况持续恶化，出现巨额亏损，并于2011年下半年开始停产至今，主要依靠东气财务公司的贷款支付职工工资、到款贷款本息等费用，企业已实际陷入支付危机。东气半导体公司在2012年6月14日将上述《最高额抵押合同》涵盖的抵押财产全部办理完抵押登记后不久，即致函农行绵竹支行，表示该司已无偿付贷款本息的能力，决定向该行停止支付一切贷款本息。东气半导体公司虽向农行绵竹支行停止偿付信用贷款本息，但却还清了其所欠其他银行所有贷款（均为担保贷款）。由此可见，东气半导体公司违背向农行绵竹支行作出的不得将财产抵押他人的承诺，在暗自与东气半导体公司订立《最高额抵押合同》时，不仅自身已陷入支付危机，而且逃废农行绵竹支行金融债权的恶意明显。

东气财务公司在二审答辩中认可，其与东气半导体公司作为同一集团控制下的关联企业，两者具有关联关系。东气财务公司向东气半导体公司提供贷款融资，虽然利用的是市场化方式和手段，但在东气半导体公司严重亏损的情况下仍提供巨额贷款，更多地是基于关联关系的特殊考虑，两者的利益也更趋同一性。因此，相较于农行绵竹支行等东气半导体公司的外部债权人，东气财务公司对东气半导体公司的生产经营情况、财务状况等公司各项实际情况应当更加了解。在订立案涉《最高额抵押合同》时，东气财务公司对东气半导体公司尚欠农行绵竹支行8亿元信用贷款本金且已处于财务困境、陷入支付危机状态的客观实际应属明知。东气财务公司在设立案涉最高限额为12亿元的最高额抵押后，截至2012年9月29日，虽仍向东气半导体公司提供新增贷款共计143360.2万元，但其通过将《最高额抵押合同》项下的系列债权担保期间设立为2010年12月1日至2014年12月31日的方式，将2011年11月25日《最高额抵押合同》签订之前对东气半导体公司的9.6亿元信用贷款余额纳入到该《最高额抵押合同》项下的抵押贷款。且至本案一审时，东气财务公司对东气半导体公司贷款余额为93360.2万元，相比《最高额抵押合同》订立时96000万元信用贷款余额反而减少了2639.8万元，且该93360.2万元债务全为抵押贷款。至此，东气财务公司对东气半导体公司的所有债务均有了抵押财产保障。东气半导体公司在东气财务公司的贷款支持下，还将所欠其他银行的数亿元贷款全部偿还完毕。而作为东气半导体公司外部债权人的农行绵竹支行，其8亿元债权因无任何财产担保、东气半导体公司拒不偿还，至今无法收回，即使另案经人民法院强制执行，也因案涉抵押的设立而无财产可执行。从上述事实可知，东气财务公司作为东气半导体公司的关联公司，通过事后抵押，将东气半导体公司有价值的资产全部为自身信用贷款设立抵押以保全资产，与东气半导体公司具有损害农行绵竹支行债权的共同故意，导致农行绵竹支行的债权无法实现。基于上述事实，可以认定东气财务公司、东气半导体公司在订立案涉《最高额抵押合同》存在恶意串通损害第三人利益的情形。依照《合同法》第五十二条第（二）项之规定，应确认东气财务公司与东气半导体公司订立的《最高额抵押合同》无效。

——中国裁判文书网，http://wenshu.court.gov.cn。

关于恶意抵押的认定问题，最高人民法院的观点主要体现在前述司法解释、民二庭庭推精要和相关著述上，即：当债务人存在多个普通到期债权，对多个债权均有清偿义务时，又与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，并因设定抵押丧失了履行其他债务的能力的，构成恶意抵押。受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。

 《最高人民法院司法观点集成(新编版)·商事卷IV》 第2632页 观点编号1411

  薛继荣  专职律师

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中共党员，2011年毕业于甘肃政法学院，大学本科学历，同年通过国家司法考试（A证），从事法律顾问工作7年，具有丰富扎实的办案经验和深厚的法学理论功底，在诸多业务中，尤擅长工程机械、建材租赁、建设工程、企业法律事务的处理。