在建工程被认定为违法建筑时的工程款结算问题

工程建设一般应当取得国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建设工程施工许可证（俗称四证）。在这些证中建设工程规划许可证起着承上启下的作用， 根据规划法的规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的房屋及建筑物为违法建筑，而一旦被认定为违法建筑，其将失去利用价值并最终将被拆除，但因该建筑在法律层面不具有可利用性，导致施工人不能按照合同约定的造价进行索要价款。而违法建筑的工程款结算问题各地各级法院在不同时期处理也不一致，尤其是对于被认定为违法建筑的在建工程，工程款如何支付问题更是至今没有形成统一的裁判观点。笔者现就通过法律检索，对在建违法工程的工程款处理问题进行探讨。

一、 违法建筑所涉建设工程施工合同的法律效力。

2005年1月1日实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”即我们通常所说的“无效合同参照有效结算”的司法处理原则。

《合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”这是处理无效合同的总的原则性规定。

2019年2月1日实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

第三条 建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。 损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

根据以上法律规定，违法建筑必然导致建设工程施工合同无效，但违法建筑或者正在建设的违法建筑被查封、拆除后，能否请求支付工程款。如何赔偿损失以及是否需要以违法建筑的工程质量合格为支付前提并没有明确的法律条文规定，导致出现不同判决结果。

二、 违法建筑的主要裁判观点。

裁判观点一：违法建筑发包人未取得任何财产，不具有返还义务；违章建筑不属于司法解释第二条的“建设工程”；要求或变相要求确认违法建设归属不属于法院审理范围，驳回了施工人的诉讼请求。

主要案例有：

1、（2015）万法民初字第02116号案件驳回理由是“本院指定举证期限内，双方均未提交该工程的立项报告及批复、规划许可证、建筑施工许可证等相关手续，且未办理结算，属违法建筑施工合同，而原告以此请求工程款结算不属人民法院管辖范围。”

2､（2011）清民初字第1605号案件驳回理由是“本案建设工程违反建设工程规划许可证规定，超规模建设，违反了行政法规的强制性规定，故原、被告所签订的建设工程施工合同无效，对于合同无效所造成的损失之确定，需要以城乡规划主管部门对违法建筑的处理结论为依据”。

3、（2014）鄂民一终字第40号案件驳回理由为“该项目为违章建筑，因王远兴、赵秋桂不能占有投入的基础设施，不应承担支付工程款的义务。根据《中华人民共和国合同法》的规定，合同无效，取得财产的一方应当返还财产，但王远兴、赵秋桂并未取得任何财产，因此也没有返还财产的义务。由于本案中的建筑为违章建筑，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条所指的“建设工程”，并且该工程并未验收合格，因此承包人华都公司要求参照合同约定支付工程价款的请求不应予以支持。

4、（2015）冀民一终字第515号案件驳回起诉的理由为“本院认为：钟鼓寺公司依据兴隆县政府、文化体育局、民族宗教事务局等相关批复主张“复建”雾灵山钟鼓院，但至本案诉讼，钟鼓寺公司始终未能提交诉争项目的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等许可文件，不能证明诉争项目已完成合法的行政审批手续，故钟鼓寺公司的起诉不符合起诉与受理的条件，应予驳回。”

裁判观点二：违法建筑的工程款支付必须以工程质量合格为前提。

该裁判观点系在处理违法建设时的主要裁判观点。且案例居多，其中质量合格案件如“（2010）穗中法民五终字第2542号、（2014）鲁民一终字第54号、（2013）宁民终字第2108号､（2013）二中民终字第14023号”的主要裁判思路如下：1､确认合同无效；2､参照合同约定支付工程价款；3､建设单位承担主要责任，施工单位承担次要责任；4､损失按过错各自承担。

质量不合格的案例有：（2013）绍齐民初字第464号、（2013）浦民一（民）初字第41778号。

其中（2013）绍齐民初字第464号案件主要案情：1､无建设用地规划许可证、无建设工程规划许可证；2､工程存在质量问题，并发生了质量事故，已被强制拆除。裁判思路：1､确认合同无效；2､按照合同关系综合判断过错责任，本案例中建设单位过错责任占55%，施工单位过错责任占45%；3､判决返还工程款；4､按照各自的过错责任比例承担责任。

（2013）浦民一（民）初字第41778号案件主要案情：1､未取得相应建设手续，该合同的标的物违法；2､法院委托鉴定，工程存在质量问题；3､工程未经验收已实际投入使用。裁判思路：1､确认合同无效；2､法院判决参照合同约定支付工程款；3､法院不支持违法建筑的保修要求。

另外，本裁判观点中，大多数法院认为，无论违法建筑是否被拆除，举证质量不合格的责任都由建设方承担，一旦建设方无法举证或不进行申请质量鉴定，则人民法院将视为质量合格。

裁判观点三：被认定为违法建筑，则应当根据双方的过错责任来承担。

主要案例：山东省高级人民法院（2019）鲁民终2135号案件，主要理由为“虽然双方当事人对涉案建设工程施工合同均无异议，但由于涉案工程至今未取得建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”本案建设工程施工合同应无效，一审认定涉案合同应予解除不当，本院予以纠正。其次，涉案建设工程施工合同是因未办理规划审批手续而无效，过错责任在于临沂亿晨公司。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”因此，对山东莱钢公司的损失，临沂亿晨公司应当承担。山东莱钢公司的损失包含工程价款及利息。”

笔者观点：

笔者认可第三种裁判观点。主要理由为，在2010年之前，并没有法律直接规定未取得建设工程规划许可证的建设工程施工合同应认定为无效，而未取得建设工程规划许可证的工程必然违反了建筑法及规划法的规定属于违法建筑，而违法建筑的处理及认定属于行政机关的职权，因此在这一时期人民法院大多数采取第一种裁判观点，回避了对违法建筑工程款的处理问题，而是直接认定不属于人民法院受理的案件范畴，导致施工人的权益很难得到保障。

2010年之后，一些省高级人民法院陆续出台了对本地区建设工程施工合同案件的指导意见，比如江苏省高级人民法院、安徽省高级人民法院，均认为“未取得建设工程规划许可证的建设工程施工合同”属于无效合同，从而基本上统一了对该类建设工程合同的效力问题的认识。但在裁判中，大多数人民法院均适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，要求证明违法建筑工程质量合格。这一裁判观点自2015年开始成为该类案件的主要处理观点即上述裁判观点二。但该裁判观点的问题在于生硬的适用法律条文，而未对法律条文的制定背景进行分析。《建设工程施工合同司法解释》规定的建设工程施工合同无效，但经竣工验收质量合格作为支付工程款的前提，实际上主要适用于“（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”该三类情形导致的合同无效的后果，因为在该三种情况下，发包人必然能够占有使用工程，并且获得物权。而违法建筑的后果必然系被拆除，不可能涉及陆续建设和竣工的问题，也就不存在已质量合格为前提。因此，如果案件的违法建筑已经被认定为违法建筑或者被拆除，人民法院仍要求证明工程质量合格显然违背了立法意图，也造成司法资源的浪费增加了当事人的诉累。因此，2019年2月1日实施的《建设工程施工合同司法解释二》吸收了大部分了高级人民法院的观点后，解决了违法建筑合同无效的问题，同时亦明确违法建筑的施工合同无效后，适用过错原则分配双方的责任，这也实际上就是第三种裁判观点。

需要特别说明的是，对于违法建设的合同效力及工程款的处理规则，江苏省高级人民法院于2010年01月31日发布的《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》就对该类问题的处理规定的非常详细，同时是也对以上第三种裁判观点最早进行阐述的法院，其观点为“因违法建筑或“三无”工程严重违反了《土地管理法》、《城乡规划法》，这样的建设工程无论工程质量是否合格，都不作为支付工程价款的依据，均应立即拆除和返还所支付的工程款。发包人或承包人的损失，是发包人的过错，发包人对自己的损失自负，同时应赔偿承包人的施工中支付人工费、材料费等实际损失；是承包人的过错，承包人对自己的损失自负，同时应赔偿发包人材料费等实际损失。双方都有过错，按过错大小各自承担相应的赔偿责任”。也让笔者不得不佩服江苏省高院的专业水平。

      薛继荣律师，中共党员，2011年毕业于甘肃政法大学，大学本科学历，同年通过国家司法考试（A证），从事法律顾问工作7年，现为甘肃西润律师事务专职律师，法律知识全面，实践经验较为丰富，办事严谨认真，尤擅长工程机械、融资租赁、融资担保、建材租赁、建设工程、企业法律事务的处理。