对建工解释第43条中实际施工人的理解和认识

   ^{《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”}

    ^{1、实际施工人向发包人主张工程款的前提有二个：第一，要明确实际施工人和承包人之间的债权债务关系，即实际施工人对承包人是否享有债权，数额是多少，该债权必须到期；第二，承包人对发包人是否享有债权，数额是多少，该债权必须到期。在明确上述两个前提的基础上，才能判断发包人是否欠付工程款，并在欠付范围内对实际施工人承担责任。}

    ^{2、发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，}

^{但是发包人欠付承包人的工程款并不等于承包人欠付实际施工人的工程款。首先，发包人和承包人约定的结算条款、支付条件、支付时间与承包人和实际施工人约定的并不完全一致，因此发包人应向承包人支付的工程款，与承包人应向实际施工人支付的工程款并不一致。其次，在实际施工过程中，实际施工人通常是以承包人项目部的名义从事施工行为，包括购买材料，聘用工作人员等，甚至包括对外融资借贷等。这些行为导致的债务全部由承包人承担，承包人可在应向实际施工人支付的工程价款中主张抵销。故实际施工人可向承包人主张的债权与承包人可向发包人主张的债权不完全等同。}

   ^{3、实际施工人向承包人主张债权的同时，承包人也可以向实际施工人主张债权，该债权不限于该涉案工程。因为承包人和实际施工人之间存在的转包、违法分包、借用资质等事实不会存在一次，同时这些债权均为金钱债券，故为维护承包人和实际施工人的合法权益，根据《民法典》第五百六十八条 ：“当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务相抵销。”应该就上述债权债务进行抵消，以期一次性解决当事人之间的债权债务关系，以减少当事人的诉累。}

    ^{4、实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。}

^{最高人民法院民一庭法官会议认为：第四十三条规定涉及三方当事人两个法律关系：一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。但为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款的范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款的范围内承担责任。对借用资质的实际是公认应该如何主张工程款？最高人民院民一庭认为在发包人知道或者应当知道是借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。}

    ^{5、实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权？}

    ^{建设工程价款优先受偿权是指在发包人经承包人催告支付工程款后的合理期限内仍未支付工程款的情况下，承包人享有的与发包人协议将该工程折价或者请求人民法院将该工程依法拍卖，并就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予以支持。”依据上述规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。实际施工人不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不享有建设工程价款优先受偿权。}

^作者简介

_{陈立峰  专职律师}

_{执业证号：16201201910109693}

_{联系方式：15693178272}

_{中共党员，毕业于兰州大学，法律硕士，兰州市安宁区人民法院特邀调解员，曾任职于某检察院，担任多家企事业单位法律顾问，精通建设工程、商事纠纷等领域。}