对《建工司解》第26条第2款的认识和理解

    ^{《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”}

    ^{1、实际施工人向发包人主张工程款的前提有二个：第一，要明确实际施工人与承包人之间的债权债务关系，即实际施工人与承包人之间是否享有债权，金额是多少，该债权必须到期；第二，承包人与发包人之间是否享有债权，数额是多少，该债权必须到期。在明确上述两个前提的基础上，才能判断发包人是否应在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。在某省高级人民法院做出的申诉裁定中，就明确实际施工人对承包人是否享有债权，债权数额为多少未确定的情形下，某中级人民法院就认定发包人应在欠付工程款的范围内承担责任的认定事实不清，没有法律依据。很明显，该高级人民法院明确，就是要核实清楚三者之间的债权债务金额这个前提。}

    ^{2、发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，是指发包人在欠付承包人的工程款范围内承担责任，但是发包人欠付承包人的工程款并不等同于承包人欠付实际施工人的工程款。首先，发包人和承包人约定的结算条款、支付条件、支付时间与承包人和实际施工人的约定并不完全一致，因此发包人应向承包人支付的工程款，与承包人应向实际施工人支付的工程款并不一致。其次，在实际施工过程中，实际施工人通常是以承包人项目部的名义从事施工行为，包括购买材料，聘用工作人员，甚至包括对外融资借贷等。这些行为导致的债务全部由承包人承担，承包人可在应向实际施工人支付的工程价款中就上述债务主张抵销。故实际施工人可向承包人主张的债权与承包人可向发包人主张的债权不完全等同。}

    ^{3、法院未经审判而绕开承包人，就直接认定实际施工人对发包人未向承包人支付的工程款享有权利，这严重侵害了承包人的诉讼权利，造成侵害了承包人的利益。}

^{合同只对签订合同的双方具有约束力，维护合同的相对性是原则，突破合同的相对性是例外。法院要突破合同的相对性，应该严格按照法律的规定，有条件的突破合同相对性，并维护合同双方的合法权益。实际施工人可以直接起诉发包人，这是法律允许的突破合同的相对性的例外。但法律也明确法院可以追加承包人为当事人。此处为可以追加，目的是给法官以自由裁量权，让法官根据案件的实际情况，去判断是否追加承包人为当事人。如果不追加承包人为案件的当事人，可以查明案件的事实，则可以不追加承包人为当事人。如果不追加承包人为案件当事人不能查清楚案件的事实，则法院必须追加承包人为当事人，来确定这三者之间具体的债权债务是否存在，金额是多少数额。否则，就是对承包人的诉讼权利和利益的严重侵害。}

    ^{4、对于实际施工人向发包人主张工程款时，实际施工人因其他项目施工时有承包人的债务未清偿。此时，承包人能否向实际施工人主张现在的债务和之前的债权相互抵消。}

    ^{对于该问题，笔者认为应该区分两种情况予以考虑。第一，对于实际施工人向发包人主张债权主要为农民工工资时，应该不容许承包人主张抵消。农民工工资应该优先得到保障，这是当前法律优先保障的权利。此时如果允许承包人和实际施工人之间抵消，将严重侵害农民工的利益，故此时应该不允许承包人主张抵消；第二，对于实际施工人主张的其他债权，如材料费、租赁费、对外借款等，则可以抵消。抵消是债权债务消灭的方式之一，此时如果不容许抵消，将严重损害承包人的利益，不利于清理实际施工人的对外债务。}

    ^{综上所述，实际施工人向发包人主张债权，法院应该核实清楚实际施工人和承包人之间的债权、发包人与承包人之间的债权，这是处理该类纠纷的前提条件。同时，在充分维护各方利益的前提下，在符合一定条件的情况下，可以允许实际施工人和承包人之间的现在债权与之前的债务相互抵消，以减少当事人之间的诉累，有利于债权债务的清理。}

 ^作者简介

^{陈立峰  专职律师}

^{执业证号：16201201910109693}

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^{个人简介：中共党员，毕业于兰州大学，法律硕士，曾任职于某检察院，担任多家企事业单位法律顾问，兰州市安宁区人民法院特邀调解员，精通建设工程、商事纠纷等领域}