张晓军：虚开增值税专用发票案件中“据实代开”不属于虚开行为

随着市场经济的发展，增值税专用发票在企业经营中具有重要作用，增值税专用发票既是企业增值税抵扣的依据，同时也是企业所得税税前成本列支的凭证，因此企业在正常经营中，或多或少需要增值税专用发票。

部分企业也会寻找第三方一般纳税人代开增值税专用发票。“代开”行为是否都属于“虚开”行为，并构成虚开增值税专用发票罪？在司法实践中存在较大争议。

本期，张晓军主任将以近期亲办案例详细说明虚开增值税专用发票案件中“据实代开”不属于虚开行为。

2023年1月，刘某利用职务之便，向孙某等人低价售买公司货品。

因孙某等人不具备刘某公司规定的批发商资格，因此刘某找到李某，由李某联系了几家具备批发商资格的公司，由这几家公司与刘某公司签订供销合同，刘某公司向其出具发票，而孙某等人向买货的公司打入货款，再由买货公司将钱打入刘某公司账户，最后买货公司获得发票，用于抵扣税款，而所购之货品则由孙某等人拉走。

开具增值税专用发票金额为16522450.3元。案发后，购买货品的几家公司被税务部门进行了处罚，并补缴了相关税款。

接受委托后，通过详细阅看卷宗，多次会见当事人后发现：本案实际上属于据实代开发票的行为，有真实的交易，刘某公司开了发票，也买出去了货品，不过接受发票的公司不是真正的买受人，而是孙某等人，本案不属于刑法意义上的“虚开”行为，也没有给国家税款造成任何损失，接受发票的几家公司也被税务机关处罚并补缴了抵扣的税款。

关于“据实代开”与“虚开”的区别

具体至本案，虽表面上看似刘某公司与各公司之间不存在交易，其向各公司“虚开”了增值税专用发票，各公司亦使用该发票进行了抵扣。但综合全案证据材料，从整体上看本案中刘某公司与各公司之间不属于刑法意义上的“虚开”行为，相当于民法中“指示交付”的模式，即：各公司打款，指示第三人收货，刘某公司向各公司开具增值税专用发票，国家税款不存在任何损失，存在真实交易。

本案李某客观上实施了帮助他人代开发票的行为，被公安机关立案侦查，后被依法逮捕。因案情复杂，案件事实不清、证据不足，检察院退回补充侦查2次，延长审查起诉期限2次，当事人被羁押时间长达一年。因本案存在无罪的辩护空间，但考虑到本案当事人已被羁押，经过反复研究案卷，分析证据链条，积极与办案检察院沟通，与委托人及当事人充分沟通后，最终权衡利弊，确定罪轻辩护兼顾无罪辩护的思路。

经过辩护人的不懈努力，李某先是被变更强制措施，重获自由，后李某自愿认罪认罚，并签署认罪认罚具结书，办案检察院以情节显著轻微为由不予起诉，案件辩护获得圆满成功。

近年以来，涉税案件呈逐年增加趋势，尤其是虚开增值税发票案件更是处于高发状态，在这一类案件中辩护律师一定要把握住两个要点，一是要看是否有真实的交易发生；二是要看是否造成国家税款流失。本案“据实代开”行为既有真实的交易，也没有造成国家税款流失，因此不符合虚开增值税专用发票的构成要件，最终取得了不起诉的结果。

当然本案中检察机关能认真听取辩护人意见，并且重视每次意见交换结果，是本案取得良好辩护效果的积极因素。当前认罪认罚从宽制度下，辩护阵地已然前移，与检察机关的沟通变得越来越重要。我们也感受到检察机关对律师的态度发生了一些变化，尤其是每年召开的检律联席会议，进一步推动了检察机关、司法行政机关、律师三方法律职业共同体的建设，构建了亲清有度的检律关系，使得每个案件得到公平公正解决的同时，也为坚持全面依法治国，推进法治中国建设打下夯实基础。

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