陈瑞华| 辩护律师如何运用证据规则之四：言词证据排除

有关非法证据排除问题，实践中讨论的比较多，我个人认为有以下七个要点：

第一，尽量在法庭审判阶段申请非法证据排除，一般不要在法庭审判前的阶段申请排除。我国的司法实践情况较为复杂，检察机关也可以排除非法证据，在排除之后，该非法证据不得作为批捕、审查起诉的证据。但审判前的非法证据都是可以补正的，如果律师在开庭前就把证据排除的这些问题都提出来，那么检察官都会借机补救或补正。比如在庭前提出排除一份非法口供，检察官完全可以重新制作一份口供笔录，这份笔录就可以在法庭上作为定案的根据。所以结论是，在审判前申请非法证据排除要慎重，不要打草惊蛇，不要给对手提供进攻的武器，一定要存而不发，将非法证据排除用到关键的场合。

第二，我国的非法证据排除规则分为三种类型：一是强制性排除，二是裁量性排除，三是可补正的排除。

1.目前主要的排除规则是针对口供、证言、被害人陈述这些言词证据的强制性排除。根据刑诉法第54条的规定，通过刑讯逼供、暴力威胁手段得来的言词证据一律排除，不可补正、不能补救。如果当庭排除了非法口供，而检察官申请休庭要求再补作一份口供，律师必须明确提出反对，在审判阶段已经不存在非法证据补救的机会了，即使重新补做笔录也一律无效。因为这是强制性排除，排除是无条件的，也不能给予控方补救的机会。

目前在我国明文规定的一律应当排除的口供主要有以下七大类：

第一，通过刑讯逼供获得的口供。立法者一直想在条文中列举刑讯逼供的各种情况，但实践经验证明这种立法模式是不可取的。现在已经列举了拷打、变相肉刑、冻烤晒饿、疲劳审讯等七种。但我认为立法还是应该采用更加概括性的语言。

第二，采用威胁获得的口供。这是2017年6月“严格非法证据排除规则”的文件所取得的重大突破。最高人民法院刑事审判参考中已经出现了相关的案例，具体有以下三种情形：第一，以暴力相威胁；第二，以侵犯他的合法权益相威胁；第三，以侵犯近亲属的合法权益相威胁。

第三，以非法拘禁的手段获得的口供。比如刑事拘留到期后，检察院不批捕，侦查机关仍然不放人。凡是没有正当法律根据、没有正当授权的剥夺自由的行为都叫非法拘禁。

第四，重复性供述，又称重复自白。所谓“重复性供述”，通俗来说，就是第一次刑讯逼供以后，受该刑讯逼供的影响得来的重复性的供述也要排除。但重复性供述也有例外：比如更换了讯问人员并且告知了犯罪嫌疑人相应权利和供述的法律后果，这就可以成立重复自白的中断，之后的供述就可以采用了。再比如审查批捕、审查起诉阶段的检察官或者法官提讯犯罪嫌疑人，如果他仍然作有罪供述也不属于重复性供述。刑事审判参考中也已有了类似的案例。

第五，没有在法定的讯问场所进行的讯问。特别是在逮捕、拘留以后没有在法定的讯问场所讯问。例如，山东烟台公安机关曾办理某故意杀人案，侦查人员在拘留犯罪嫌疑人后，将其押到烟台某基层公安分局的地下室库房里。对于这种在地下室库房里讯问获得证言，律师坚决要求非法证据排除，最后成功把死刑改成了死缓。

第六，应当同步录像没有录像的。最高法院在2013年“防范冤假错案的规定”中规定应当录像没有录像的，或者录像有剪辑、增加、删改的痕迹而又无法给出合理解释的，并且导致真实性难以得到合理解释的，口供一律排除。

第七，侦查终结前，没有经过核查或者核查没有录像，或者录像不完整、被剪辑的，原来的口供一律不得作为定案的根据。最高法院规定，在重大案件的侦查终结前，驻监所检察官应当对犯罪嫌疑人进行专门的核查，核查其是否受到刑讯逼供，是否被非法取证。整个核查过程要被同步录像。没有核查过程，核查过程没有被录像或者录像不完整、被剪辑的，得来的口供一律不得作为定案的根据。

2.第二种非法证据排除被称为裁量性排除。根据刑诉法第54条的规定，裁量性排除主要针对物证、书证。我认为这一排除的范围过窄，从理论上看，物证、书证、视听资料、电子数据都应适用。易言之，通过非法手段获取的物证、书证不是必须排除，而是附有条件。比如，通过非法搜查、扣押、提取等违法手段获得的物证、书证，只有在严重影响司法公正的情况下才排除，这叫有条件的排除。至于什么叫“严重影响司法公正”，最高检的司法解释指出一般是指两种情况：第一，非法取得的物证、书证有可能是假的。这可以理解为伪造证据。第二，手段严重违法，侵犯被告人的利益。所以一般可将严重影响司法公正理解为：一是造成严重后果，例如证据是虚假的；二是获取证据的手段违法情节极其严重，严重侵犯人的利益。

此外，裁量性排除给予了办案人员进行补救的机会，因此是可以补正的。比如，侦查人员可以重新制作一份笔录，还可以出具情况说明，这在实践中均较为简单。立法者的意图就是不想过多的排除非法的物证、书证，把排除的对象主要集中在言词证据上面，特别是口供。

3.可补正的排除，又称为瑕疵证据的补正。很多从事实务的人都区分不了“瑕疵”和“违法”。对此，我认为，瑕疵证据是非法证据中的比较轻微的一种，又称为手续违法、技术违法，比如，手续不合法，笔录上没有写明姓名、时间和地点或记载有误。对于这些瑕疵证据，一般不予排除，所以称其为“瑕疵证据的补正”。这也就是说，当发现瑕疵证据后，先进行补正，能够补正的，就不予排除。